根據(jù)創(chuàng)造性的評述，當區(qū)別技術(shù)特徵爲公知常識時，技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性，因此，公知常識在發(fā)明專利創(chuàng)造性的判斷過程中有著舉足輕重的作用。對于如此重要的概念，《專利審查指南2010》（以下簡稱爲“審查指南”）中卻沒有給出明確的定義和精確的範圍，長期以來引起了業(yè)內(nèi)相當多的困惑，也導致審查員和申請人之間的一定分歧。爲此有學者主張將專利文獻和科技期刊等科學出版物納入公知常識的範疇。與此相反，也有學者認爲現(xiàn)行審查指南中公知常識的外延已經(jīng)過于寬泛，不但教科書、工具書之外的內(nèi)容不應(yīng)認定爲公知常識，即使教科書、工具書內(nèi)記載的內(nèi)容也應(yīng)排除在公知常識之外。針對這種分歧，本文試圖對審查指南關(guān)于公知常識現(xiàn)行規(guī)定的合理性進行探討，進而研究專利文獻和科技期刊是否應(yīng)當納入公知常識性證據(jù)範疇。
　　
　　一、中美日歐公知常識舉證範圍的對比

　　中國的專利法幷沒有對公知常識給出一個明確的定義，而僅僅在審查指南中以例舉的形式來表達了公知常識。審查指南第二部分第四章創(chuàng)造性第3.2.1.1 節(jié)：所述區(qū)別特徵爲公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。審查指南第四部分第八章第4.3.3節(jié)規(guī)定：當事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識。《審查操作規(guī)程（實質(zhì)審查分冊）》：所述區(qū)別特徵爲公知常識，例如，所屬領(lǐng)域中用于解決發(fā)明所解決的技術(shù)問題的慣用手段，教科書或者工具書等中披露的解決發(fā)明所解決的技術(shù)問題的技術(shù)手段，或者教科書、工具書中爲解決相關(guān)技術(shù)問題而引用的其他文獻披露的內(nèi)容。2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定了“衆(zhòng)所周知的事實”、“自然規(guī)律及定理”等可以由法庭直接認定，但是沒有對專利涉及的“公知常識”的定義和範圍作出規(guī)定。

　　美國《審查指南》從四個方面對審查員依據(jù)公知常識作出駁回提供了指導，主要包括：A、確定何時在沒有文獻證據(jù)支持審查員結(jié)論的情況下做出審查通知書是適當?shù)摹彶閱T近采取沒有文獻證據(jù)支持的審查通知書，其中斷定爲本領(lǐng)域衆(zhòng)所周知的或本領(lǐng)域的公知常識的事實能迅速且毫無疑問地證明爲公知的。僅依據(jù)沒有記錄性證據(jù)支持的本領(lǐng)域公知常識作爲駁回基礎(chǔ)的主要證據(jù)是不適當?shù)摹?/SPAN>B、如果審查通知書采納了一個未得到文獻證據(jù)支持的事實，支持這種決定采用該通知書的推理技術(shù)思路必須是清楚無誤的。必須在記錄中有某種形式的證據(jù)支持公知常識的認定。C、如果申請人質(zhì)疑一種事實斷定爲審查通知書不適當或基于公知常識不適當，審查員必須用充足的證據(jù)支持這種裁決。

　　在日本的專利法規(guī)中，不采用公知常識的概念，而是采用周知技術(shù)、慣用技術(shù)的概念。日本專利局的審查、審判中將文獻作爲證據(jù)認定周知技術(shù)時，原則上需要多篇文獻，當其爲專利文獻時，一般引用2-3篇文獻；在其爲教科書等文獻時，有一件即可認定爲周知技術(shù)。在非教科書文獻場合，原則上需要多篇，但是，僅一篇來說，如果在專利申請之前公布也可以認爲是周知技術(shù)。是否可以根據(jù)2-3篇專利文獻佐證周知技術(shù)，要結(jié)合具體案情和其技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)水平來判斷，應(yīng)先判斷其爲周知技術(shù)，再用2-3篇文獻佐證；而非由于有2-3篇文獻佐證，就判斷其爲周知技術(shù)。

　　歐洲專利局《審查指南》規(guī)定，公知常識通常是指基本手冊、專論和教科書中包含的與主題相關(guān)的信息。作爲例外，如果本發(fā)明研究領(lǐng)域非常新，在教科書中沒有相關(guān)的技術(shù)知識，則公知常識還可以是包含在專利說明書或科學出版物中的信息。

　　縱觀中美日歐專利法規(guī)，雖然有關(guān)公知常識的規(guī)定幷不完全相同，但是大體上均對專利文獻和科技期刊用于佐證公知常識持有限許可的態(tài)度，既沒有明確鼓勵大舉使用，也沒有旗幟鮮明的予以反對。中國審查指南采取了和美日歐類似的有限許可的態(tài)度，幷且歷經(jīng)多次對審查指南的修訂，都沒有將專利文獻和科技期刊明確寫入審查指南，這麼做有著深刻的內(nèi)在原因，下面通過實際案例進行深入分析。來源：中國知識産權(quán)雜志